Julgamento discute se a exploração de caça-níqueis ainda pode ser punida como contravenção penal diante das liberdades asseguradas pela Constituição de 1988
Por Glauber de Oliveira Santos*
O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento de uma controvérsia que ultrapassa o caso de um comerciante acusado de explorar máquinas caça-níqueis no Rio Grande do Sul. A Corte deverá decidir se o artigo 50 da Lei das Contravenções Penais, editada em 1941, continua compatível com a Constituição Federal de 1988.
A discussão ocorre no Recurso Extraordinário 966.177, de relatoria do ministro Luiz Fux, e possui repercussão geral reconhecida no Tema 924. Isso significa que a tese fixada pelo STF deverá orientar os demais processos que tratam da mesma matéria. Segundo as informações divulgadas, mais de 2,7 mil ações permanecem sobrestadas à espera de uma definição.
O julgamento ainda não havia sido concluído quando esta análise foi elaborada. O ministro Luiz Fux apresentou apenas a primeira parte de seu voto, razão pela qual ainda não existe uma posição definitiva do Plenário.
O que realmente está sendo julgado
Apesar de algumas notícias mencionarem a “constitucionalidade da Lei das Contravenções Penais”, o julgamento não envolve toda a legislação. A controvérsia está concentrada no artigo 50, que pune com prisão simples e multa quem estabelece ou explora jogo de azar em lugar público ou acessível ao público.
O caso concreto envolve a exploração de máquinas caça-níqueis em um estabelecimento comercial no município de São Leopoldo. A Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Rio Grande do Sul absolveu o responsável ao entender que a proibição não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988.
O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu ao STF. Para a acusação, a livre iniciativa não assegura o direito de explorar uma atividade proibida por lei. A criminalização serviria para proteger a ordem pública, a economia popular, a saúde e, especialmente, pessoas vulneráveis ao vício e ao superendividamento.
A defesa, por sua vez, sustenta que o Estado não deveria utilizar o Direito Penal para interferir em escolhas individuais realizadas por pessoas plenamente capazes. Também aponta uma aparente contradição: ao mesmo tempo que pune determinadas modalidades de jogo, o próprio Estado explora loterias e autoriza apostas esportivas e jogos on-line.
Explorar o jogo não é o mesmo que apostar
Um dos pontos mais relevantes destacados pelo relator foi a necessidade de separar a conduta do apostador daquela praticada por quem explora comercialmente o jogo.
Em minha avaliação, essa distinção será determinante para o resultado. A pessoa que eventualmente aposta exerce uma escolha individual. Já o comerciante que instala máquinas, organiza a atividade, oferece o jogo ao público e obtém vantagem econômica atua em outra dimensão jurídica.
Nesse segundo caso, não estamos apenas diante da liberdade privada de um cidadão. Existe uma atividade econômica organizada que alcança terceiros, movimenta recursos e pode atingir consumidores em situação de vulnerabilidade.
A Defensoria Pública da União também questionou a multa prevista para o apostador. Entretanto, como o recurso analisado envolve diretamente o explorador das máquinas, será necessário verificar se o STF enfrentará a punição do jogador ou se limitará sua decisão à exploração comercial.
A livre iniciativa não é absoluta
A Constituição reconhece a livre iniciativa como fundamento da República e princípio da ordem econômica. Isso não significa, porém, que toda atividade econômica esteja automaticamente protegida contra restrições legais.
O próprio artigo 170 da Constituição permite que a lei estabeleça condições para o exercício de determinadas atividades. A pergunta juridicamente relevante, portanto, não é apenas se existe liberdade econômica, mas se a proibição penal é adequada, necessária e proporcional aos riscos que pretende evitar.
Por outro lado, dizer simplesmente que a livre iniciativa não protege atividades ilícitas não encerra a discussão. Esse raciocínio pode se tornar circular: a atividade seria considerada desprotegida porque é proibida, quando o STF está justamente examinando se essa proibição continua constitucionalmente legítima.
A manutenção do artigo 50 exige uma fundamentação contemporânea. Argumentos baseados exclusivamente em moralidade ou em antigos conceitos de “polícia de costumes” parecem insuficientes diante da Constituição de 1988. A legitimidade da norma deve estar vinculada à proteção de bens concretos, como a saúde, o consumidor, a economia popular, a prevenção à lavagem de dinheiro e o combate à exploração de pessoas vulneráveis.
A regulamentação das bets muda o debate
A existência de apostas legalizadas não significa que todas as formas de jogo tenham sido automaticamente liberadas.
A legislação atual criou um mercado regulado para as apostas de quota fixa. As empresas precisam de autorização, devem cumprir regras de fiscalização e estão submetidas a obrigações relacionadas à prevenção da lavagem de dinheiro e do jogo patológico.
Há, portanto, uma diferença jurídica entre uma empresa autorizada a operar determinada modalidade e a exploração clandestina de máquinas caça-níqueis.
Ainda assim, a expansão das apostas autorizadas fortalece o questionamento sobre a coerência do sistema. O Estado precisa explicar por que determinadas modalidades podem funcionar sob regulamentação, enquanto outras continuam submetidas à repressão penal. A distinção não pode repousar somente no fato de uma atividade gerar arrecadação pública.
O julgamento não produzirá condenações automáticas
Mesmo que o STF reconheça que o artigo 50 foi recepcionado pela Constituição, isso não significará a condenação automática de todas as pessoas processadas por exploração de jogos de azar.
O Ministério Público continuará obrigado a provar que houve efetiva exploração do jogo, que o equipamento funcionava, que o resultado dependia principalmente da sorte e que a atividade ocorria em lugar público ou acessível ao público.
A defesa, por sua vez, poderá questionar a ausência de perícia nas máquinas, a inexistência de pagamento de prêmios, a falta de funcionamento dos equipamentos, a ausência de exploração econômica e até mesmo a autoria da conduta.
A constitucionalidade da norma é apenas uma etapa. A existência da contravenção em cada processo continuará dependendo das circunstâncias e das provas do caso concreto.
Se o STF afastar a aplicação do artigo 50, o efeito poderá alcançar investigações, processos suspensos, execuções penais e até condenações definitivas. O alcance dessa consequência dependerá da redação final da tese e de eventual modulação dos efeitos.
O julgamento, portanto, não decidirá apenas o destino de algumas máquinas caça-níqueis encontradas em um bar. O Supremo terá de definir até onde o Estado pode utilizar o Direito Penal para controlar uma atividade que, em outras modalidades, passou a ser amplamente autorizada, explorada e divulgada no país.
Mais do que decidir se o jogo é moralmente aceitável, a Corte deverá dizer se a criminalização ainda encontra fundamento constitucional suficiente e quais são os limites dessa intervenção.
Glauber de Oliveira Santos — OAB/TO 14.172
Advogado criminalista, Especializando em Licitações e Contratos, Membro da Comissão de Direito Militar da OAB Tocantins
