Aborto em gravidez de alto risco

Eudes Quintino de Oliveira Júnior, promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado. - 17/03/2020

A justiça autorizou uma mulher, portadora da Síndrome do Cordão Curto, a interromper a gravidez por ser considerada de alto risco. O diagnóstico foi feito após a realização de ultrassonografia. A Síndrome, também conhecida por BodyStalk, é causada pela malformação das dobras cefálica, causal e laterais do embrião, que não carrega o cordão umbilical e tem abdômen aberto, demonstrando a incompatibilidade da sobrevida extrauterina. [1]

O Código Penal brasileiro, como é sabido, contempla somente duas hipóteses de abortamento. A primeira, para salvar a vida da mãe e a segunda proveniente de estupro. Em ambos os casos, há necessidade de comprovação das situações para justificar o ato do abortamento, sem, no entanto, exigência deautorização judicial para o procedimento. Um tertium genus, em razão de recente decisão do Corte Maior, que permitiu a realização do procedimento quando se tratar de feto anencefálico, pretende se incorporar às causas permitidas. Inquestionavelmente, terá que ser elaborada a lei por parte do poder competente para operar o acréscimo.

No referido julgamentoprevaleceu a argumentação exposta pelo relator Min. Marco Aurélio, no sentido de que a laicidade deve predominar nas decisões judiciais e, principalmente no caso colocado em julgamento, é obrigatório se atentar para as regras definidoras do direito à vida, da dignidade da pessoa humana, da proteção da autonomia da gestante e de seu parceiro, da privacidade e saúde da mulher. A decisão, desta forma, foi lastreada em dados e informações fornecidos pela própria comunidade brasileira, que conhece suas necessidades. Ouvir o país é prestigiar suas instituições democráticas, buscar uniformização ética e promover o fortalecimento da cidadania. É mais uma decisão em que o STF aborda tema considerado polêmico pela sociedade brasileira.

Após o julgamento, foi expedida a Resolução nº 1989/2012 do Conselho Federal de Medicina, disciplinando a respeito do diagnóstico de anencefalia para a antecipação terapêutica do parto. Exige-se, para tanto, diagnóstico inequívoco da deformidade, cujo exame poderá ser realizado a partir da 12ª semana de gestação, com apresentação de laudo assinado por dois médicos capacitados para o procedimento. Em caso de constatação da deformidade, a gestante poderá manter a gravidez ou interrompê-la. No primeiro caso ser-lhe-á assegurada assistência médica pré-natal compatível com o diagnóstico. No segundo, poderá interromper imediatamente a gravidez, independentemente do tempo da gestação, ou adiar a decisão para outro momento. Em ambos os casos, o médico deve informá-la das consequências e dos riscos decorrentes de cada uma delas, com a assinatura de um Termo de Consentimento Informado. Apesar de ser omissa a Resolução, exige-se também a manifestação de vontade do marido ou companheiro, vez que também é parte legítima e interessada no procedimento.

O caso inicialmente relatado comportouuma decisão por analogia, isto é, foi traçado um paralelo com o julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal, em razão justamente das circunstâncias semelhantes e comuns que ambos apresentavam. Resultou que as proposições são iguais e, pela verossimilhança, igual conceituação. Isto porque a lei, na maioria dos casos, sem condições de expressar exageradas minúcias, não consegue abrigar em seu texto todas as nuances de um fato.

Mas, no caso específico, o Anteprojeto do Código Penal, em seu artigo 128, inciso III, relata uma circunstância abrangente e que tem cabimento ao caso comentado. Diz o texto legal que não há crime de aborto se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos atestado por dois médicos. Ora, na oportunidade em que apresenta alternativas genéricas, mas que se ajustam ao fato principal, a lei permite a inclusão de casos que gravitam em uma órbita semelhante pela extensão da analogia.

Maximiliano já advertia e com muita razão: “O elemento supletório de maior valor é a analogia, que desenvolve o espírito das disposições existentes e o aplica a relações semelhantes na essência”.[2]

 

 


[2] Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 170.

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