Modelo: Embargos à Execução Fiscal - Inicial

Técnica Jurídica* - 16/03/2014

Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Petição: INICIAL

In Banco de Petições 4969
Assunto: IPI - EMBALAGEM - TIPI - CARÊNCIA DE AÇÃO - CONEXÃO - LITISPENDÊNCIA - PESSOA FÍSICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NULIDADE - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - TUTELA ANTECIPADA

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Embargos à execução fiscal em que se alega litispendência, conexão, ilegitimidade passiva, nulidade do título executivo e a ilegalidade do auto de infração para cobrança de IPI.


-------------------------------------> ÍNTEGRA <-----------------------------------------

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....

 

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante  procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações,  vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA (art. 273, CPC)

em face de

UNIÃO FEDERAL, através da Procuradoria da Fazenda Nacional situada à Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. TEMPESTIVIDADE

Conforme preconiza o artigo 16, da Lei n.° 6.830/80, o prazo para embargar as execuções fiscais é de 30 (trinta) dias, contados "da intimação da penhora".

Ora, no caso em análise a penhora se deu no dia .... de ......... último, iniciando-se, portanto a contagem do prazo no dia imediatamente seguinte - ..... de ....... de .......... - e findando-se no dia .... de ......... de ...........

Em face disto, e considerando que aquele dia caiu em um ........., quando não há expediente forense, ter-se-á que o prazo efetivamente se encerra nesta data - ........ de ........... de ..........

Induvidável, então, que os presentes embargos são tempestivos.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO

Conforme se sabe, o artigo 156 do Código Tributário Nacional aponta como as causas extintivas da obrigação tributária, e dentre elas, trata da extinção da exigência do crédito tributário e do pagamento.

No caso em análise e ao teor da documentação ora acostada, verifica-se que os débitos cobrados via da presente ação, ou encontram-se regularmente pagos, conforme se pode ver dos DARFs inclusos, ou tiveram a sua exigência declarada ilegal, por força da Ação Declaratória n.° ......., que tramitou na ...... Vara Federal de ...........

Dessa forma, e estando a executada quite com sua obrigação fiscal, não resta motivo para o prosseguimento da presente execução, razão pela qual requer seja a mesma julgada improcedente, com a conseqüente extinção dos créditos cobrados.

3. DA LITISPENDÊNCIA

Embora a questão não seja pacífica quanto à existência de litispendência em matéria de execução fiscal e ação declaratória ou anulatória de débito - nesse sentido - julgados existem do próprio Supremo Tribunal Federal (STF, Ag. Inst. n.° s 13.281 e 11.089, Rev. Forense, vol. 97, pág. 626), que apontam no sentido da ocorrência da litispendência nesses casos.

Dessa forma, e considerando que a primeira Embargante ajuizou Ação Declaratória contra a Embargada, na qual se discutiu exatamente a correta classificação das embalagens que fabrica, segundo a TIPI/... - Tabela de Incidências do Imposto sobre Produtos Industrializados, cuja decisão foi favorável à ora Embargante, entende esta que opera-se assim a litispendência, haja vista a identidade a identidade de partes, a mesma causa de pedir e em face dos pedidos visarem o mesmo efeito jurídico.


"A identidade de demandas que caracteriza a litispendência é a identidade jurídica, quando, idênticos os pedidos, visam ambos o mesmo efeito jurídico." (STJ-1a Seção, MS 1.163-DF-AgRg, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 18.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 9.3.92, p. 2.528).


Assim e considerando o exposto requer como matéria preliminar, que Vossa Excelência declare a litispendência entre a Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.° ..... que tramita na ... Vara Federal de ..........

4. DA CONEXÃO

Contudo, e caso Vossa Excelência afaste a preliminar anterior, há que se considerar a existência de conexão de ações, pois que segundo ensinamento estampado no artigo 103, do Código de Processo Civil, "reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir".

De outro lado, e ao teor do que se observa da Ação de Execução Fiscal, a causa de pedir daquela é exatamente a alegação de incidência tributária sobre embalagens fabricadas pela primeira Embargante, já que a Fazenda considera tais embalagens como do grupo ............... (Códigos ........., da TIPI/...), os quais são tributados com a alíquota de 15% (quinze por cento), enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ................. Código ........., da TIPI/...), cuja alíquota de incidência do IPI é de 0% (zero por cento).

Ora, a causa de pedir na Ação Declaratória n.° ..., que tramitou na ... Vara Federal de ........, foi exatamente a mesma, ou seja, a busca do posicionamento judicial acerca da correta classificação das embalagens fabricadas pela primeira Embargante, tendo aquele Juízo se posicionado favoravelmente à tese desta.

Assim, inegavelmente ocorre a conexão de ações, devendo ambas serem reunidas, remetendo-se a presente execução para aquela Vara Federal. Senão veja-se:


"Na existência de duas demandas, processando-se em juízos distintos - Federal e Estadual - de anulação de débito e execução fiscal, respectivamente, deverão ser reunidas para a unificação da decisão, sob pena de ineficácia de uma, pois que o juízo estadual tem competência para apenas uma das ações, a da execução fiscal, enquanto o juízo federal detém competência para ambas as ações." (TFR-5a Turma, AC 111.694-ES, rel. Min. Pedro Acioli, j. 8.9.86, anularam a sentença do juízo estadual, v.u., DJU 16.10.86, p. 19.528).


Em face do exposto requer, como matéria preliminar, se declare a conexão das ações, remetendo-se esta para aquele juízo - ... Vara Federal - já que em face do processamento daquela ação, tornou-se prevento.

5. Da ilegitimidade passiva ad causam do executado

Em flagrante atentado ao disposto na legislação processual civil pátria, a credora insistiu em demandar contra a pessoa física do empresário Sr. ............... Como será visto adiante, há flagrante ilegitimidade ad causam passiva em relação ao mesmo, devendo se dar a sua exclusão do pólo passivo da presente demanda.

Dita o artigo 47, do Novo Código Civil:

"Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo."


A conduta da credora é abusiva, visto que não se confunde a pessoalidade física com a pessoalidade jurídica, especialmente no presente procedimento, que já está garantido através da penhora feita por oficial de justiça.

Se a empresa executada já efetivou a garantia do procedimento em curso, é ainda mais injustificável a permanência do executado (pessoa física) no pólo passivo, justificando a sua exclusão, mesmo porque essa é a lição que se depreende do artigo 128, do Código Tributário Nacional.


"Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."


Conforme se observa, somente a lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário, a terceira pessoa, que não contribuinte, mas que de alguma maneira está vinculada ao fato gerador da obrigação. E isto não ocorre no caso em questão, haja vista inexistir lei nesse sentido.

Mesmo que se considere o fato do Executado - .............. - ser sócio minoritário da empresa ..............., ainda assim tal fato não é bastante para autorizar a sua inclusão no pólo passivo da ação, haja vista que o sócio somente responde pelo crédito tributário, ao teor do artigo 135 do Código Tributário Nacional, se tais obrigações tributárias resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.


"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - ...
II - ...
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."


E nem se diga que a existência de dívida fiscal - diga-se de passagem, decorrente de esdrúxulo auto de infração - se afigure como infração à lei ou do contrato social. Ademais, a prova dessa infração cabe ao exeqüente, o que não se vislumbra dos autos.

É o que se depreende da lição de Rubens Requião:
 
"...O Supremo Tribunal, após algumas vacilações, deixou claro que a responsabilidade do sócio somente se torna ilimitada, quando resultar de ato infrator da lei ou do contrato. A sociedade que deixa de pagar tributos por impossibilidade econômico-financeira, pelo fato de sua insolvência, não acarreta a responsabilidade ilimitada dos sócios, de vez que não houve a ocorrência de fraude, violação da lei ou do contrato."


Aliás, o próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 134, VII, cuida de estabelecer os casos em que o sócio responde pelo débito fiscal, ou seja, apenas quando ocorre a liquidação da sociedade sem a liquidação do débito fiscal. Veja-se:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
........
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas;"


Nesse sentido também tem apontado o Tribunal Regional Federal da 1a Região, conforme se pode observar dos julgados abaixo transcritos:


"Processo civil. Mandado de segurança. Execução fiscal. Sociedade por quota de responsabilidade limitada. Responsabilidade solidaria e ilimitada do sócio-dirigente. Dec.-lei 3.708/19, art. 10.
1 - Ocorrendo excesso de mandato ou prática de atos violadores do contrato ou da lei, o sócio-dirigente responde solidária e ilimitadamente.
2 - Não é necessário para que a execução fiscal incida contra o sócio responsável que o seu nome conste da certidão da divida ativa (precedente do Eg. STF - RE 113.089/rj - rel. Min. Francisco Resek - RTJ 122/438).
3 - Não é preciso que, na inicial do processo de execução fiscal, figure o nome do sócio-responsável. Constatado que a sociedade não foi localizada ou não tem bens ou que estes não bastam para o pagamento, o exeqüente pode requerer a citação do sócio-dirigente, que passa a integrar a lide como litisconsorte passivo.
4 - A penhora dos bens do sócio responsável só pode ocorrer após o mesmo ter sido citado para pagar a divida ou garantir a execução.
5 - não se pode considerar citado o sócio se a citação e da sociedade, na pessoa do socio.
6 - segurança concedida." (TRF 1a Região - 2a Turma - Mandado de Segurança - UF: GO - j. 24.04.1990 - Relator: Juiz Tourinho Neto- v.u. - DOU 14.05.1990 - pág. 09543)

"Processo civil - Embargos de Terceiro - Responsabilidade de sócio de sociedade Ltda.
1. A legitimidade ativa do embargante, para propor a demanda como terceiro já decidida pelo TRF em apelação anterior, não mais pode ser questionada.
2. Não responsabilidade do sócio quotista, se a empresa executada dispõe de bens seus para garantir a execução.
3. Apelo improvido." (TRF 1a Região - 4a Turma - Relator: Juíza Eliana Calmon - v.u. - Decisao:27-08-1990 - UF: MG - Apelação cível - Publ: 09-24-90 - DJ: 24-09-90 - pg:22066)

"Tributário. Sócio. Responsabilidade. Retirada da sociedade. Prova.
1. - Apenas os atos praticados com excesso de poder ou infração de lei ou contrato, segundo a norma do art. 135, do CTN, acarretariam a responsabilidade do sócio. Provada, no entanto, sua retirada da sociedade, através de alteração contratual devidamente registrada, antes do período de apuração da divida, fica excluída sua responsabilização, ainda que o documento seja oferecido a destempo.
2. - Apelação provida." (TRF 1a Região - 3a Turma - Apelação Cível - UF: AC - Relator: Juiz Fernando Gonçalves - j. 12.05.1992 - DJ 25.05.1992 - pg. 13999 - v.u.)

Ainda, dita o artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil:


"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
.............
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;" (grifou-se)

Constata-se, por todo o exposto, que a relação processual deverá ser extinta para o segundo demandado - Sr. ..........-, visto que este não possui legitimidade ad causam passiva para figurar no pólo passivo da presente demanda.

DO MÉRITO

1. DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL

Conforme se pode verificar do Auto de Infração incluso, os débitos ora cobrados pela União, decorrem de inspeção realizada no estabelecimento da primeira Embargante, ainda nos idos de ........, quando a fiscalização equivocadamente entendeu de declarar como irregularidades, o seguinte:

a) Falta de lançamento do IPI nas saídas de sacos plásticos e de tiras, folhas, lâminas (bobinas) estratificadas de polietileno e/ou polipropileno, em decorrência de classificação fiscal incorreta na TIPI/...;

b) Falta de lançamento do IPI devido nas saídas de aparas de plásticos e nas revendas/empréstimo das matérias primas polietileno e polipropileno a outros estabelecimentos industrializadores;

c) falta de comprovação da efetiva entrada das mercadorias na Zona Franca de ......... e ............ saídas com suspensão do IPI; e

d) Falta de apresentação da DIPI - Declaração de Informações do Imposto Sobre Produtos Industrializados, nos períodos de apuração de ..... a .....

A primeira irregularidade apontada pela fiscalização se assentou no entendimento de que as embalagens produzidas pela primeira Embargante deveriam ser classificadas como .............. (Códigos ............... e ..........., da TIPI/...), os quais são tributados com a alíquota de 15% (quinze por cento), enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ............... (Código ............., da TIPI/...), cuja alíquota de incidência do IPI é de 0% (zero por cento).

Em face disto, a primeira Embargante procedeu defesa administrativa junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, argumentando que dos vários tipos de embalagens produzidos pela primeira Embargante, nenhum possui características para configurar um produto como saco plástico, isto porque se tratam de películas extratificadas que se transformam em tiras acondicionadas em bobinas, impressas com dizeres que qualificam o produto alimentício que delas irá servir.

Alegou mais, que a classificação adotada pela Fazenda não possui suporte técnico, exigência relevante para que se classifique qualquer produto industrializado perante a TIPI/.... Assim, mesmo que se considerasse a atitude da primeira Embargante como elisão tributária - o que de fato não é - ainda assim não haveria a incidência do tributo. Veja-se:

"Prova. Indagações técnicas imprescindíveis. Importação de componentes mecânicos. Classificação. Faz-se imprescindível, no contexto probatório, respostas técnicas quanto à classificação do bem importado. Indispensabilidade da prova técnica" (A elisão fiscal é legítima, sendo perfeitamente válida, pois, o contribuinte não infringe nenhum dispositivo legal - citação constante do voto da D. Relatora - lições de Bernardo Ribeiro de Moraes e Rubens Gomes de Souza). (TRF - Ac. Ap. Cív. n. 95.01.035.340-6-MG, DJ de 17-06-1996, Rela. Juíza Eliana Calmon).

Em decorrência disto, inexistiu fato gerador e de conseqüência inexiste também o débito fiscal buscado através da presente execução.

Apesar disto, a Embargada, via da Delegacia da Receita Federal, entendeu de manter o seu entendimento, motivo pelo qual a primeira Embargante ingressou com ação judicial, buscando valer o seu entendimento e os seus direitos.

Dita ação teve sentença exarada pela Juíza Federal, Dra. .............., da ...ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de ......... (Ação Ordinária n.º ......), onde ficou consignado na parte dispositiva da mesma, determinação de acolhimento da classificação adotada pela Impugnante.


"...Ante o exposto julgo procedente o pedido para declarar que as embalagens de material plástico destinadas ao acondicionamento de produtos alimentícios fabricados pela autora, para efeito de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), devem ser classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, na posição de número 3923.90.9900, cuja alíquota é zero."


Inobstante tudo isto, ainda assim a Embargada entendeu de prosseguir com a cobrança do débito, inscrevendo-o em dívida ativa e posteriormente através da presente ação de execução, mesmo desconhecendo que a sentença proferida, que aliás, é mais consistente que uma simples liminar, já que no mérito, a aludida e insigne Magistrada reconheceu judicialmente a validade da tese sustentada pela empresa embargante. A referida sentença já é um ato jurisdicional por excelência, prevalecendo no ordenamento jurídico e já produzindo efeitos entre as partes (.... e União).

A inscrição do IPI deu-se em desacordo com o benefício tributário concedido na sentença da Douta Magistrada. Logo, as certidões de inscrição na dívida ativa e respectivos débitos devem ser desconstituídos, pois atentaram frontalmente com o benefício assegurado judicialmente, no âmbito da Justiça Federal.
 
Com referência a tais irregularidades, restou sobejamente demonstrado no Processo Administrativo n. ....., que em ambos os casos a empresa Embargante não utilizou o crédito pela aquisição das aparas. Assim, a fiscalização deveria ter deduzido os créditos proporcionais devidos, o que não foi feito, daí porque inexiste débito fiscal quanto a esse ponto. No que tange aos empréstimos de matérias primas, restou demonstrado nos livros fiscais e contábeis, que sempre se verificou o retorno de tais mercadorias, fato que, se apurados os créditos respectivos, chegar-se-á à conclusão de inexistência de diferenças a serem cobradas no período, a título de imposto. Tal fato também foi desconsiderado pelo Fisco, restando disto que inexiste débito a saldar.


"Devolução de produtos de estabelecimentos equiparado a industrial, com suspensão do imposto. Obrigatoriedade de anulação dos créditos respectivos. Possibilidade de crédito no estabelecimento recebedor da devolução, obedecidas as cautelas regulamentares. Princípio de autonomia dos estabelecimentos, fundamental para o controle do imposto." (Ac. n. 201-66.361, DOU de 26-08-1991, p. 17700).

"Créditos por devoluções: No caso em que está caracterizada a reposição das mercadorias devolvidas, admite-se o aproveitamento dos créditos, mesmo na falta da escrituração do Livro Registro de Produção e Estoque - Modelo 3". (Ac. n. 202-05-561, DOU de 23-07-1993, p. 10329, Rel. Cons. Antonio Carlos Bueno Ribeiro).

"Estando devidamente centralizada a contabilidade, de modo a registrar a movimentação das mercadorias por seus estabelecimentos (matriz e filial), a ausência de Livro de Registro de Controle e do Estoque - Modelo 3 - não impede o crédito por devoluções de mercadorias. Recurso que se dá provimento para tornar insubsistente o Auto de Infração a esse respeito." (IPI). (Ac. n. 201-68.589, DOU de 03-08-1993, p. 11060, Rel. Cons. Domingos A. C. Silva Neto).


Também com referência a esse ponto, restou demonstrado naquele procedimento administrativo, que tal irregularidade não ocorreu. O que havia ocorrido era simplesmente o extravio dos comprovantes, que em face da distância entre o estabelecimento da primeira Embargante (.....) e o destino (Zona Franca de Manaus), não foi possível encontrar as segundas vias dos comprovantes antes do término da fiscalização.

De forma insensível, entendeu a fiscalização de atribuir incidência tributária nesse caso, apesar de posteriormente se ter comprovado a efetiva entrada do material naquele destino.
          
Com referência a essa irregularidade, observa-se dos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, inclusos, que a primeira Embargante procedeu o pagamento das multas pertinentes, motivo pelo qual inexiste débito fiscal com base nesse argumento.


Por tudo isto, o presente feito judicial, como será visto adiante, não pode mais prosseguir, sob pena de crime de excesso de exação e desobediência a decisão judicial (art. 316, parágrafo primeiro; e art. 359, ambos do Código Penal).

2. CERCEAMENTO DE DEFESA / NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Embora esteja pacificado em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa. Processual Civil. EXECUÇÃO Fiscal. Embargos A EXECUÇÃO. Iliquidez Da Dívida. - O ônus da prova Incumbe ao réu - Embargado - quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Embargante -, devendo produzi-la na oportunidade adequada, sob pena de preclusão. - O Juiz pode ordenar, de oficio, a requisição de Processo Administrativo e efetuar o cotejo de suas peças com os comprovantes de pagamento das parcelas do debito executado. - Ilíquida a dívida a vista do exame, pelo Juiz, do Processo Administrativo, legitima-se a recusa da Certidão de Dívida Ativa. - Apelação desprovida. TRF 1º Região - Decisão: 16-10-1989 - Proc.: AC - Num: 0105313 - UF: MG -3a Turma - Publ.: 02-05-90 - Relator: Juiz Vicente Leal - Por unanimidade, negar provimento a Apelação.

No caso em comento, o cerceamento de defesa é flagrante, haja vista que trata-se de questão já discutida em âmbito judicial, onde ficou patente a inexistência de débito tributário e de conseqüência, a imprestabilidade e ilegalidade do Auto de Infração que deu causa à inscrição dos débitos.

Tais questões, no entanto, somente poderão ser apreciadas por Vossa Excelência através da análise do Processo Administrativo n.° ......, que deu origem à Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, motivo pelo qual a sua juntada aos autos é imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegações do Embargado, ora trazidas à análise de Vossa Excelência, retiram da mencionada Certidão de Dívida Ativa a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez. Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configuram plenamente, posto que houve pagamento parcial do débito - multa pela não apresentação da DIPI, o que conduz à nulidade do título ora executado. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DA DIVIDA ATIVA. LEI-6830/80, ARTIGO 2° , PARÁGRAFO 8° . Se, durante o tramitar dos Embargos a execução, o credor reconhece que a cobrança é excessiva, pois parte do débito já havia sido quitado, cumpre dar-se pela procedência do pedido, sustando-se o prosseguimento da execução, facultando-se ao exequente apurar, oportunamente, em Processo Administrativo-Tributário regular, qual o montante do seu crédito e, só então, munido de Certidão da Dívida Ativa correta, promover nova cobrança. (TRF 4º Região - Decisão: 14-05-1992 - ApCiv Num: 0419603 - UF: SC 1a Turma - Publ.: 06-17-92 - DJ - Rel: Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna (Substituto) - Obs: Dec. Unânime)

Dessa forma e com base nos argumentos expendidos, bem como na prova do pagamento de parte do débito, requer desde já se declare nula a Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, dando-se procedência aos Embargos ora opostos.

3. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO / DIREITO DO CONTRIBUINTE

Dita o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN):

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
..................
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança."


O aludido diploma legal autoriza a suspensão do crédito tributário quando da concessão de medida liminar em Mandado de Segurança.

Com muito mais acerto, dada a superioridade axiológica de uma sentença judicial, como a que se encontra em anexo, deve-se conceder a mesma suspensão à empresa embargante.

A referida sentença já está produzindo os efeitos capazes de obrigar as partes. Sobre o tema doutrina o eminente processualista José Eduardo Carreira Alvim, citando o mestre italiano Giovanni Leone:

"d) Para Giovanni Leone, a sentença sujeita a recurso é um ato jurisdicional por excelência. Só sustentando ser a sentença sujeita a recurso verdadeira e própria sentença, provida de imperatividade, é possível explicar-se a linguagem da lei que fala de 'reforma, confirmação ou anulação de sentença impugnada'. Só se reforma, confirma ou anula o que existe; que tem realidade jurídica como ato.
.................
A sentença sujeita a recurso é um ato jurídico, que tem em si todos os requisitos para viver com vida própria...É desde o início, um ato jurídico dotado de autoridade própria. Por ser um ato jurídico, produz efeitos perante o juiz, que não pode mais examiná-la, nem de ofício, nem a requerimento das partes". In "Elementos de Teoria Geral do Processo", José Eduardo Carreira Alvim, 3ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995, p. 344/345 (grifou-se).

Sendo a sentença, como efetivamente é, um ato judicial autônomo, provido de imperatividade, competia à Embargada observá-lo, sob pena de tipificação nas condutas criminais abaixo transcritas do Código Penal pátrio:


"Art. 316................................... Excesso de Exação § 1º. Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa." Desobediência
Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito.
 
Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena. Detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa." (grifou-se)

Ainda, sobre o crime de desobediência, doutrina o eminente criminalista Júlio Fabbrini Mirabete:


"Sujeitos do delito,
Pratica o crime em apreço quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente... A lei, porém, não faz distinção, e o funcionário público também pode ser sujeito ativo do crime (RT 418/249)." In "Manual de Direito Penal", vol. 3, 6ª ed. Atlas, p. 352.


Ainda, no exercício de função, o funcionário público que desobedece ordem judicial, no exercício de suas funções, pode responder pelo ilícito discriminado no art. 319 do Código Penal (crime de prevaricação).

Constata-se, ao teor do exposto, que a sentença em anexo deve ser observada pela administração pública tributária e por este juízo, pois:

a) Representa ato autônomo e imperativo emanado de autoridade pública judicial e que constitui fato novo, capaz de suspender o feito em curso (questão prejudicial, art. 110, caput, do CPC);

b) Sua inobervância pode acarretar incursão nas condutas típicas previstas no Código Penal Brasileiro e discriminadas na presente manifestação.
 
4. JUROS MORATÓRIOS / LIMITAÇÃO

Segundo a regra insculpida no artigo 161, os juros de mora decorrentes de obrigações tributárias será de 1% (um por cento) ao mês.

"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1.° . Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."


Contudo a Embargada, em sua sanha de arrecadar, fez editar a Lei n.° 9.249/95, pela qual os juros de mora passaram ser calculados a partir de 1.° de janeiro de 1.996, pela taxa SELIC até o mês anterior ao pagamento e 1% no mês de pagamento.

Ora, Excelência, isto constitui abuso do poder econômico, contrário à Constituição federal.

5. DA MULTA - ILEGALIDADE

O Ministro Cordeiro Guerra, louvando-se em decisão de tribunal paulista, acentua que as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária. Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis:


"A multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter caráter penal". Relatando o Recurso n.° 79.625, sentencia que "não disciplina o CTN as sanções fiscais de modo a estremá-la em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade."


A multa moratória não se distingue da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis:


"Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena... e as multas ditas moratórias... não se impõem para indenizar a mora do devedor mas para apená-lo."


É fora de questão então que a multa moratória tem caráter punitivo. Todavia, essa punição há que ser afastada no caso em análise, mesmo em caso de procedência da Execução Fiscal, o que se admite apenas a título de hipótese, haja vista que a classificação utilizada pela primeira Embargante para as embalagens que produz está calcada em critério técnico, sendo mesmo assunto de alta indagação.

É mesmo inadmissível que se venha a aplicar multa ao contribuinte quando este age de modo claro e probo, sem nenhuma intenção de burlar o fisco. Isto porque ausente o dolo ou a intenção de sonegar.

Diante disto, não há que se falar em cobrança de multa, via do presente processo.

Não bastasse tudo isto, verifica-se facilmente que a multa moratória cobrada via da presente execução é totalmente abusiva, à luz do que dispõe o artigo 52, § 2° , do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90), aplicado aqui por analogia, o qual diz que as "multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação".

Aplica-se o dispositivo por analogia, face ao que dispõe o artigo 5.° , da Lei de Introdução ao Código Civil, cujo texto impõe ao juiz ater-se à finalidade social da lei e às exigências do bem comum, já que não parece justo nem lícito, que de um lado o Governo imponha ao particular uma limitação da multa de mora, em face dos recebimentos em atraso e esta mesma limitação não valha para os seus próprios créditos.

Essa atitude representa um escândalo que deve ser reprimido pela clarividência do julgador, ainda que não tivesse as ilegalidades e nulidades impostas no mundo fático e que se sucumbe e deixam de existir no mundo do direito, com a superposição legal.

Acatar a cobrança de multa e a própria ação de execução ora embargada, dentro dessa linha de raciocínio, com todas as nulidades existentes nela, assim como, as injustiças praticadas com todos os cidadãos, incluídos aí os embargantes, representa retrocesso injustificável na evolução do direito, contribuindo para o aumento da injustiça social, fato que por si só clama pela sensibilidade dos Legisladores, que devem se afastar das pressões do Governo, comprometendo, destarte, com os ideais humanitários e sociais, que a ele, também, cabem preservar o objetivo para o qual foi criado, que deveria ser, acima de qualquer coisa, o instrumento de defesa do cidadão e das empresa.

O Juiz, data vênia, não é um autômato diante da Lei, estando longe ainda a época em que será substituído pelo computador eletrônico.

Cabe, sem dúvida alguma, ao Judiciário, como Poder independente e participativo, coibir as injustiças cometidas a quem quer que seja, toda vez que o caso concreto lhe é exposto.

O mestre ORLANDO GOMES, notável civilista pátrio, adverte que:

"A injustiça social que reina neste mundo leva o homem da rua a crer que a lei se inspira na iníqua sentença segundo a qual a razão do mais forte é sempre melhor".


O clássico JEAN CRUET, ensina:


"É por isso que a 'Lei feita pelo Juiz', segundo expressão inglesa, apresenta um caráter eminentemente científico: uma compilação de arrestos é uma coleção de experiências jurídicas, sem cessar, renovadas, em que se pode colher ao vivo a reação dos fatos sobre as leis. Explica-se assim que a ação inovadora da jurisprudência comece sempre a fazer-se sentir nos Tribunais inferiores: vêem estes mais perto os interesses e os desejos dos que recorrem à Justiça; uma jurisdição demasiada elevada não é apta a perceber rápida e nitidamente a corrente das realidades sociais. A lei vem de cima; as boas jurisprudências fazem-se em baixo".


Os juizes não podem ficar insensíveis à realidade social, eis que o sucateamento da economia nacional, nos moldes intentados pelo Fisco, fere profundamente os fins sociais da lei. Fechar os olhos para o problema e atribuir culpa ao Legislador é contribuir para o desrespeito ao comando do artigo 5º da Lei de Introdução.

Essa não é a função da jurisprudência, que deve se rebelar contra a Lex Injusta.

 A lei, dizem os jurisconsultos, é freqüentemente fragmentária, impensada e injusta. O juiz, como intérprete do sentimento do direito e da ordem da comunidade, deve suprir as omissões, corrigir as incertezas e harmonizar os resultados com a Justiça, por meio do método de livre decisão. O poder colocado em suas mãos é grande e está sujeito, como todo poder, ao abuso; mas não poderá recuar e deixar de concedê-lo.

O mestre EHRLICH, já dizia: "A única garantia de Justiça, é a personalidade do Juiz". Ele é "o veículo vivo do Direito", na brilhante frase de Blackstone.

Portanto, dentro dessa linha de raciocínio, dentro do comando do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, não pode o juiz deixar de atender aos fins sociais que a lei se destina.

Por tudo isso, indiscutivelmente, comprovado está que a procedência da ação de execução intentada pelo ora embargado, seguindo unicamente o caduco princípio de que: Legum omnes servi sumus, ut liberi esse posimus constitui mesmo despersonalização do homem, com graves reflexos sobre a sua família e sobre si mesmo.

Não se pode olvidar que a lei terá que ser considerada como realidade viva, variável com as condições de cada época e de cada meio, libertando o juiz da servidão da letra da norma. É óbvio que a ação de execução em tela, não atende o fim social almejado pelo Direito. Também é óbvio que a maneira ilegal de conduzir o embargado retirou do título em execução as características de título executivo, pela perda irreparável das próprias condições da ação que, no caso específico, exigem do mencionado instrumento os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, inerentes e indispensáveis em tais títulos.

Na pior das hipóteses, a multa há que ser adequada à realidade atual - Decreto n.° 2637/98, art. 461, I - que estabelece para as infrações apontadas na execução a multa equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do imposto que deixou de ser recolhido, ao invés dos 100% (cem por cento) previstos no revogado Decreto n.° 87.981/82, artigo 364, II. Isto porque o artigo 112, estabelece que "a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado".


Daí que nestas condições, quanto ao mérito, à falta de pressuposto essencial para a caracterização do título em execução, como de condição elementar da ação, pelas faltas de certeza, liquidez e exigibilidade da certidão de dívida ativa, que o embargante requer a improcedência da ação, com exame meritório, sujeito o vencido nas imposições da sucumbência, inclusive verba honorária advocatícia, cujo arbitramento se pedem em vinte por cento (20%) sobre o valor emprestado à causa.

6. DO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS

Por fim e conforme se observa da parte final do Auto de Infração anexo, o qual deu origem à execução fiscal ora embargada, onde a fiscalização afirma que "na apuração do imposto não foi abatido os créditos do IPI relativos às aquisições de insumos utilizadas na fabricação dos produtos, objeto da tributação".

Assim e na remota hipótese da improcedência dos embargos, desde já requer se determine à Fazenda Nacional o aproveitamento dos créditos tributários decorrentes da aquisição de insumos utilizados na fabricação dos produtos tributados, via do malfadado Auto de Infração, nos precisos termos do artigo 49, do Código Tributário Nacional, ao tratar do IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados:
 
"Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados." (Grifo nosso).


Requer, ainda, na hipótese de aproveitamento dos créditos do IPI, que tais valores sejam corrigidos monetariamente, haja vista que se de um lado inexiste previsão legal autorizando tal correção, de outro inexiste também norma proibindo-a.
Assim e em face do instituto da correção monetária cuidar apenas e tão somente da proteção do valor real dos bens e valores ante a inflação, justo é que se corrija monetariamente tais créditos.

7. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA

No que tange ao pedido de antecipação da tutela jurisdicional, preceitua o artigo 273 do Código de Processo Civil:


"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou..."


Ainda sobre esse tema, ensina o eminente jurista JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM:

"O art. 273 fala em verossimilhança da alegação, mas fala também em prova inequívoca, embora uma coisa não pressuponha a outra. Para se convencer da verossimilhança da alegação, o juiz não depende necessariamente de prova, se a pretensão se assenta em fatos incontestes, não carentes de demonstração, caso em que a atividade cognitiva detém-se no simples exame do direito." In Código de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1995, página 99 (original sem grifos).


Em outra obra, o mesmo jurista, ainda tratando deste assunto, leciona:


"O que se deve acentuar é que, se o juiz vier a entender que o processo apresenta condições para julgamento antecipado, não deverá ele ter nenhuma dúvida a respeito da suficiência da instrução. A instrução estará completa, pois tudo se poderá resolver pelo exame de documentos, ou, então, poderá defrontar-se com um processo em que somente existam questões de direito. O julgamento antecipado, deve ser visto como o epílogo de uma evolução, em que se veio a prescindir de audiência, nos casos em que esta, efetivamente, não se justifica." In Manual de Direito Processual Civil, v.2, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 374 - grifos acrescidos).

         
O julgamento de plano, em especial nos casos que envolvem a antecipação da tutela jurisdicional, nos termos do artigo 273 do CPC, é medida necessária para a satisfação parcial de direito cristalino.

No caso em escopo, a antecipação da tutela é urgente, visto que já está demonstrado a verossimilhança da alegação, bem como há o fundado receio de medidas administrativas contra as Autoras (proibição de acesso a certidões negativas etc). Em um setor tão competitivo da economia (fabricação de embalagens), já em notória crise oriunda da recessão econômica imposta pelo capital especulativo, uma medida, como as referidas, pode significar a "morte" das empresas demandantes, prejudicando, inclusive, o próprio feito.

É patente que o direito da Impetrante de ver emitida a Certidão Negativa de Débitos - CND, é líquido e certo, posto que não bastasse todo o apresentado, há que se considerar também que o exercício de função pública se apoia em princípios basilares como honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade (Lei n.° 8.429/92), não podendo a Embargada, por isto mesmo, simplesmente negar-se a fornecer tal certidão, notadamente quando o direito dos Embargantes salta aos olhos.

No caso em análise, configura-se o "fumus boni iuris" pela previsão legal dos Embargantes em ver emitida a certidão, e em face da negativa infundada da impetrada em fornecê-la.

Quanto ao "periculum in mora", sua evidência é ainda mais flagrante: caso não seja concedida a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA almejada, ver-se-á os Embargados impossibilitados de participar de licitações públicas. O que prevalecerá, Excelência, serão os princípios da DESIGUALDADE, PESSOALIDADE, PARCIALIDADE, IMORALIDADE e, necessariamente, INJUSTIÇA.

Aliás, segundo o Prof. José Augusto Delgado, ao conceituar o que seja princípio, ensina que "no campo do sentido vulgar, princípio é entendido com a significação de ser 'momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo'. Ou, imprimindo-se maior clareza ao que ela expressa em tal ângulo 'causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico'. Por último, se aponta princípio como sendo sinônimo de preceito, regra, lei."

No caso específico, o fato da União/exeqüente simplesmente ignorar a decisão proferida no aludido processo (questão prejudicial) justifica a antecipação da tutela pretendida para que esta seja obrigada, quando requisitada pela primeira embargante, a oferecer certidões negativas a favor da mesma, excluindo de qualquer inscrição o indevido débito executado, o que, desde já requer.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive perícias e vistorias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas cujo rol oportunamente oferecerá. Desde já requer seja determinada a juntada aos autos da presente execução, do Processo Administrativo n.° ......, que originou a Certidão da Dívida Ativa ora em execução.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requerem os embargantes:
 
a)que se acate a preliminar de carência de ação - face à ocorrência de pagamento e decisão judicial que declarou inexistente o fato gerador do débito tributário ora executado, extinguindo-se de conseqüência a execução;

b) que seja acatada a preliminar       de litispendência entre a Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.° ...... que tramita na ...a Vara Federal de ........, remetendo-se a presente para aquele juízo;

c) contudo, caso Vossa Excelência entenda de afastar a preliminar anterior, que se digne a acatar a preliminar de conexão entre a ditas ações - Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.° ...... que tramita na ...a Vara Federal de .......... - remetendo-se esta para aquele Juízo;

d) que a preliminar levantada pelo segundo embargante seja acatada por Vossa Excelência, excluindo do pólo passivo da presente demanda, dada a evidente ilegitimidade ad causam passiva do mesmo (art. 267, inciso VI, do CPC);

e) caso vencidas as preliminares invocadas, requer que, no mérito, seja determinada a suspensão do procedimento em curso, prejudicado pela sentença que beneficiou a classificação (TIPI) atribuída pelo contribuinte (art. 110, caput, do CPC), até o julgamento em definitivo dos autos de protocolo n.º ..., que tramitam no âmbito da Justiça Federal;

f) que, em sede de tutela antecipatória (art. 273, CPC), seja concedida à embargante o direito ao acesso à certidão negativa de débitos no âmbito da Fazenda Pública Nacional, suspendendo o efeito das inscrições na Dívida Ativa às folhas .... dos autos;

g) que o débito executado e respectivas certidões de inscrição na dívida ativa sejam desconstituídos, visto que atentaram flagrantemente contra decisão judicial, eivando-o de nulidade.

h) contudo, caso Vossa Excelência tenha entendimento diverso, que julgue procedentes os presentes embargos para declarar a não incidência tributária sobre as operações de fabricação de embalagens, posto que devem ser classificadas segundo a TIPI/... - Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, no código .........., cuja alíquota é zero;

i) do mesmo modo se declare a inexistência de débito fiscal em face da falta de lançamento do IPI nas saídas de aparas de plásticos e nas revendas/empréstimos das matérias primas - polietileno e polipropileno - a outro estabelecimentos industrializadores, posto que em ambos os casos a primeira Embargante não se utilizou do crédito decorrente dessas aquisições e, por outro lado, os materiais emprestados retornaram ao estoque da mesma, não gerando dessa forma, tributo algum;

j) da mesma forma, e uma vez comprovado no Procedimento Administrativo n.° ......., que todas as mercadorias saídas para a Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental tiveram sua entrada comprovada naqueles estabelecimentos, se declare a inexistência de débito fiscal quanto a esse ponto;

l) igualmente, em face da não apresentação da DIPI, se reconheça que a multa decorrente encontra-se devidamente quitada, à luz dos DARFs ora inclusos;

m) na hipótese de improcedência dos presentes embargos e de conseqüência o sucesso da Execução Fiscal, que se isente os Embargantes do pagamento da multa - especialmente em relação aos três primeiros itens do Auto de Infração - posto que sua atitude se baseou em critérios técnicos e sem qualquer intenção de promover a sonegação de tributos; o quando não que se limite a multa ao percentual de 2% (dois por cento), à luz do que estabelece o Código de Defesa do Consumidor, aqui aplicado analogicamente; ou quando não, que se admita a aplicação do percentual previsto no inciso I, do artigo 461, do Decreto n.° 2.637/98, posto que mais benéfico aos Embargantes;

n) ainda na hipótese improcedência dos presentes embargos e de conseqüência o sucesso da Execução Fiscal, que se limite os juros moratórios em 12% (doze por cento) ao ano, sem capitalização, nos precisos termos do artigo 161, do Código Tributário Nacional, declarando-se a inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei n.° 9.249/95 e auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3.°  da Constituição Federal;

o) ainda na hipótese improcedência dos presentes embargos e de conseqüência o sucesso da Execução Fiscal, que se determine o aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisicão de insumos, os quais foram desprezados pelo Fisco ao formalizar o Auto de Infração;

p) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnação, no prazo legal, sob risco dos efeitos da sua contumácia (revelia e confissão ficta);

q) que todos os pedidos sejam julgados procedentes, condenando-se a parte ex adversa aos consectários da sucumbência (art. 20, CPC).

Dá-se à causa o valor de R$ .......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

 

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