Boate Kiss: não é caso isolado, mas exposição de um sintoma patológico do processo penal brasileiro

Franklin Gomes

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O caso “boate kiss” chacoalhou não apenas o mundo jurídico, sobretudo o criminal, por representar o que jamais se esperaria em termos de respeito a constituição e regras do jogo, postulados básicos de um estado democrático e constitucional de direito, que enfrentarão tempos sombrios e encontram em poucos a resistência necessária para termos esperança em dias melhores.

 

No entanto ele não é um caso isolado, mas coloca em destaque o extremo e o cotidiano que tem se tornado a advocacia criminal: uma luta para que investigações, denúncias, processos e decisões criminais tenham como norte não apenas ou majoritariamente a emoção e o apelo social - que eu e você externamos e assim continuaremos fazendo invariavelmente (talvez até que um dia tenhamos uma humanidade em outro estágio civilizatório) - mas sim as regras democraticamente e legalmente válidas e vigentes.

 

Diariamente denúncias são oferecidas - e recebidas - Brasil afora, sem que haja efetivamente justa causa para tanto. E quando falamos nesse justa causa, falamos sobretudo da existência real de elementos contundentes de que determinado crime foi praticado, portanto que uma determinada conduta foi praticada e que ela é, de fato, considerada criminosa, e que hajam elementos robustos para comprovar a participação dos evolvidos. E o que parece ser obvio, muitas vezes não é.

 

Outros tantos são os casos de condenações criminais que transgridem, sem o menor pudor, as regras estabelecidas no Código de Processo Penal, utilizando o pano de fundo popular de que “os meios justificam os fins” e que se determinada regra foi violada pela Justiça, mas não “casou prejuízo ao acusado”, pode ser superada. A mesma Justiça, aliás, não age no mesmo sentido, quando uma regra é violada pela acusado… aliás, se ele está na cadeira de acusado é justamente por estar sendo imputado a ele uma violação de regra.

 

A existência de dúvida jamais pode ser a certeza de submissão a um processo penal, inclusive perante o júri, como se tem admitido. Ao aceitar tal entendimento, ignoramos a própria razão de ser do sistema.  O mesmo se diga de denúncias rasas que muitas vezes são alimentadas por anabolizantes, revelados pelo peso da caneta (ou teclado) de quem já se distanciou e muito da realidade e busca uma justiça conceitualmente por ele construída, com alicerce em seus próprios conceitos, crenças e verdades, senão fomentada pela redoma que vive e convive.

 

O que se espera, aliás como o próprio sistema estabelece, é que não sejam utilizados subterfúgios para que se alcance aquilo que a lei penal não busca ou não pode atingir - ou não deveria (e vale lembrar que o direito penal tem como função proteger determinados bens jurídicos, servindo igualmente como limitador do poder do estado para que a barbárie e interesses pessoais, momentâneas ou mesquinhos não conduzam qualquer caso).

 

A verdade é que vivemos um momento crítico no processo penal brasileiro, justamente pela condução que alguns - talvez muitos, mas nem todos - passaram a fazer dos poderes que acreditam ter e que, invariavelmente, desembocam na tentativa de “fazer justiça”, o que leva a supressão de direitos, sobretudo pela criação de interpretações onde elas não cabem ou utilização de subterfúgios para construir casos penais e condenar pessoas, afinal para esses “os meios justificam os fins”.

 

O que choca não é o apoio popular de acusações, condenações, violência policial (aliás uma patologia do nosso distanciamento da humanidade e da certeza de que nós somos melhores do que eles) mas a transgressão e subversão dos postulados que devem imperar na interação de determinada atores do sistema de justiça.

 

Aliás, é bom dizer que o tal subterfúgio não é vedado pelo direito penal. A verdade é que ele não pertence a tal universo, pois choca-se com o que é da sua própria natureza excepcional e dos postulados fundadores de sua essência, que impedem que acusações ou condenações sejam construídas por estradas vicinais e paralelas, caminhos que podem ser até admitidos (muitas vezes prestigiados) em outras áreas. Mas não aqui. Não no direito penal, sobretudo sobre a ótica da defesa.

 

Açoitamento e práticas de tortura foram há muito banidas, acreditava-se. No entanto vemos hoje formas mais grávidas e danosas de tortura: processos penais iniciados e concluídos com transgressão violenta de direitos e uso de estratégias inaceitáveis, como a criminosa inclusão de diversos crimes em acusações apenas para aumentar a pena em perspectiva e inviabilizar acordos ou mesmo força-los - isso sem falar, é claro, de construção de sentenças antes do desenvolvimento do próprio processo, que passa ser apenas um faz de conta para a defesa.

 

Sim, os tempos são sombrios para o direito penal e processual penal. É preciso coragem para defender a função que exercem na sociedade, pois em momentos de crise institucional, política e de segurança, passam a ser utilizados como remédio, como se a eles fosse possível trazer a cura, para causas que eles não devem intervir, senão subsidiariamente, como última alternativa e com a função de, limitando o poder estatal, proteger os nossos mais sagrados direitos.

 

É como remédio que ao ser administrado é preciso acertar a dose. Se utilizado em excesso ou para causa diversa daquele para a qual foi concebido estaremos entre o veneno e o agravamento da doença.


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Franklin Gomes é advogado e empresário, ‌Mestre em Direito Penal Econômico Internacional (Universidade de Granada, Espanha), Pós-Graduado em Direito Processual Penal (UNIFMU), Teoria da Infração Criminal Revisitada (IDPEE - Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu, associado a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), fez curso de extensão em Propriedade Intelectual no Franklin Pierce Law Center, da Universidade de New Hampshire, em Concord, Estados Unidos, participou do International School of Law and Technology realizado no Brasil pela Université de Monteréal, em parceria com o ITS - Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio e possui extensão em Introdução ao Sistema Legal Americano, pela Thomas Jefferson School of Law,  de San Diego, nos Estados Unidos.

 

Sócio de Franklin Gomes Advogados e FG Propriedade Intelectual.

Franklin Gomes - 14/02/2022

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