STF exclui ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins a partir de 2017

• Alexandre Pontieri: Advogado com atuação em todas as instâncias do Poder Judiciário; nos últimos anos atuando perante os Tribunais Superiores (STF, STJ, TST e TSE), e no Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Consultor da área tributária com foco principalmente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); Pós-Graduado em Direito Tributário pelo CPPG – Centro de Pesquisas e Pós-Graduação da UniFMU, em São Paulo; Pós- Graduado em Direito Penal pela ESMP-SP – Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Aluno Especial do Mestrado em Direito da UNB – Universidade de Brasília nos anos de 2018 e 2019. [email protected]

- O Plenário do STF decidiu em julgamento de 13.05.2021 que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15.03.2017 – data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69) quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706.

- O ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.

- O Tribunal Pleno do STF, por maioria de votos, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado “cuja produção haverá de se dar após 15.03.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral”.

- Decisão: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

- Eis a tese com repercussão geral fixada:

- “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” – ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

- Assim com fundamento na decisão do Plenário do STF temos o seguinte:

- Em 15.03.2013 o STF decidiu que a base do PIS e da COFINS (tributos federais) não deve conter o ICMS (imposto estadual).

- A modulação da decisão ocorreu em julgamento pelo Plenário do STF no dia 13.05.201, com efeitos retroativos a 15 de março de 2017.

- Restou decidido que o valor a ser utilizado para o cálculo das compensações tributárias será o valor do ICMS destacado nas notas fiscais – e não o valor efetivamente arrecadado.

- Então, empresas que de março de 2017 até hoje que pagaram, PIS e COFINS utilizando base de cálculo com a inclusão do ICMS têm direito ao ressarcimento do(s) valor(es) que pagaram a mais.

- Os contribuintes em geral poderão reaver, a partir de 15.03.2017, os valores pagos indevidamente.

- Contribuintes que ingressaram com ações judiciais e/ou requerimentos administrativos antes de 15.03.2017 têm seus direitos preservados.

- Contribuintes podem desde já excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Confins.

- Instrumentos/Mecanismos legais para abater e/ou reaver os valores pagos indevidamente: a compensação de créditos e/ou ações judiciais.

- O que pode ser feito?

- Pedir a compensação dos créditos já pagos de ICMS e/ou ingressar com ação judicial.

- A compensação é uma modalidade de extinção do crédito tributário e está prevista no inciso II do artigo 156 do Código Tributário Nacional (CTN).

- Ainda de acordo com o CTN, o artigo 170 e 170-A assim dispõem:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.       (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

- Quais empresas/indústrias são afetadas pela decisão do STF?

- Todas aquelas que pagaram ICMS a partir de 15.03.2017 – que foi considerado in/devido pelo julgamento do STF.

- Também as empresas que já haviam contestado o tema antes de 15.03.2017 – seja administrativamente e/ou judicialmente.

- É necessário ingressar com ação judicial para ter direito a esses créditos do ICMS?

- Ou se faz a compensação de créditos do ICMS ou então se ingressa com ação judicial requerendo a devolução/restituição dos valores pagos indevidamente

- Como saber se o cliente possui direitos?

- Importante verificar com a Contabilidade das empresas os pagamentos e valores que foram pagos de ICMS e em quais períodos.

- Em caso de ação judicial pode ser proposta ação de repetição de indébito tributário com a apresentação de documentos fiscais que comprovem a(s) venda(s) e o recolhimento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) – Notas Fiscais e demais documentos fiscais/contábeis que demonstrem que houve o recolhimento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

- Qual a base de cálculo do PIS?

De acordo com a Lei Federal nº 10.637, de 30.12.2002:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.               (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 1o  Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.                    (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.  

 

 

- Qual a previsão constitucional do ICMS?

Artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 

- Legislação sobre a não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências.

(Lei Federal nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002)

Alexandre Pontieri* - 07/06/2021

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