MODELOS: Habeas Corpus - Descumprimento de Medida Protetiva (Lei Maria da Penha)

Thiago Silva OAB/SP 373899 • Fórum Barueri (SP)* - 21/04/2016

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO, brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº XXXXXX/UF, com escritório profissional declinado ao rodapé, vem com o devido respeito e acatamento a douta presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXVIII da Constituição Federal, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal e artigo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (1969) – aprovado pelo governo brasileiro através do Decreto Legislativo nº 678/92, nos termos do art. , § 2º da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em favor de FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG XXXXXXXX-X SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob nº XXX. XXX. XXX-XX, residente e domiciliado na Rua (endereço completo), atualmente recolhido no Presídio Regional da cidade de (Cidade), em face da Excelentíssima Senhora Doutora FULANA DE TAL, MM. Juiza de Direito da Vara Criminal da Comarca de (Cidade), aqui tecnicamente designada doravante como Autoridade Coatora, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I - SÍNTESE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

De acordo com o noticiado no Boletim de Ocorrência XXXX Da Delegacia de Polícia de XXXXX - SP, em 27/03/2016, por volta das 19 horas, o paciente foi preso em flagrante, por ter, em tese, adentrado na casa de sua ex companheira, Sra. XXXXX, com quem foi casado durante 16 anos. Desta relação, nasceu a menor XXXXX, arrolada como testemunha nos autos de prisão em flagrante, hoje com 16 (dezesseis) anos de idade. Na data acima, teria o paciente ingerido bebidas alcoólicas e ido à residência da ex companheira e lhe feito ameaças tais como “vou te quebrar toda” e “vou te matar. A filha XXXX teria passado mal e sido socorrida pela mãe ao PS, sendo que o sobrinho de XXXX, chamou a polícia. Os policiais chegando ao local dos fatos, foram informados que havia uma medida protetiva que determinava que o paciente mantivesse distância mínima de 100 (cem) metros de XXXX e de seus familiares (Autos do Processo XXXXXXX-XX.2015.8.26. XXXX), razão pela qual deram voz de prisão em flagrante ao paciente, por ter em tese praticado o crime de desobediência, conduzindo-o ao DP de XXXXXXX, sendo ratificada a voz de prisão pela Autoridade Policial Plantonista.

II – DOS FATOS:

Excelência, na verdade o que foi narrado no Boletim de Ocorrência não corresponde à verdade dos fatos. O acusado, realmente tem uma medida protetiva determinando que guarde a citada distância da sua ex companheira, mas a medida não o impede, e nem deveria, de exercer o seu poder familiar em relação a filha XXXXX. A única determinação é que as visitas fossem feitas em local diverso do lar conjugal.

Ocorre que XXXXX tem dificultado a convivência da filha com o pai, entre outros fatos, determinando a esta que trocasse seu chip, para que o paciente não tivesse acesso à filha, em flagrante caso de alienação parental.

Pai presente, preocupado e zeloso que sempre foi, na data dos fatos, tentou por diversas vezes contatos com a filha, até por ser ocasião das celebrações da Páscoa, no número de telefone que possuía, para agendar para saírem e para que comprasse alguma lembrança alusiva à data, mas as diversas tentativas sempre encontraram o telefone na caixa postal. Mesmo ciente da medida protetiva imposta a ele, diligenciou à residência e chamou por diversas vezes a filha, sendo que após muita insistência, esta saiu e o informou que a mãe estava dificultando o seu acesso a ele.

Inconformado, pediu para falar com XXXXXX, no sentido de questioná-la qual o motivo que a tinha levado a impedir a filha de manter contato com ele, sendo que na ocasião, sua ex esposa o insultou por diversas vezes, chamando o sobrinho XXXXXX e dizendo: “Chama a polícia que agora a gente se livra dele”. Homem de bem que é, ficou no local, pois não tinha motivos para fugir, uma vez que os únicos intentos do paciente eram saber se a filha estava bem e posteriormente pedir a mãe que não o impedisse de falar com a filha. Jamais teve a intenção de agredir nem a sua ex esposa muito menos sua filha.

Corrobora com o alegado, o fato de a ex esposa ter deixado o local, passando por sua frente, sem que ele sequer tivesse levantado a mão para ela.

O acusado é pessoa humilde, honesta e trabalhadora, não ofertando qualquer risco nem para a sociedade, nem para a família que um dia constituiu. Jamais suportaria o peso de ter contra si, o ódio da filha, o que certamente ocorreria se tivesse qualquer atitude agressiva em relação a mãe, razão pela qual, a medida da prisão preventiva não se faz necessária como veremos a seguir.

III – DO DIREITO:

Analisando o ato da autoridade coatora, verifica-se que não contém fundamentação válida. Neste sentido, aponta-se que a autoridade coatora se valeu de termos genéricos e hipotéticos, que não justificam a medida excepcional imposta ao paciente.

Não se mostra necessária a prisão para o fim de assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução penal e a aplicação da lei penal, apenas com base em suposições.

Com efeito, inexistem nos autos quaisquer elementos concretos que indiquem que o acusado, em liberdade, volte a delinquir ou se evadirá do distrito da culpa, impedindo assim a aplicação da lei penal. O juízo feito pela douta autoridade coatora tem por arcabouço tão somente suposições, as quais não possuem o condão de alicerçar a manutenção do paciente no cárcere.

Corrobora o acima esposado, aponta-se que o paciente possui residência fixa, conforme apresentado em seu termo de interrogatório.

Ainda, destaca-se ser o paciente primário e portador de bons antecedentes (deixamos de juntar, uma vez que a Autoridade policial deixou de juntar ao Auto de Prisão em flagrante, e, mesmo tendo a autoridade coatora determinado sua juntada aos autos, até o presente momento não o fez). Ora, se ao final do processo o requerente, mesmo condenado, fará jus à substituição de sua eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há razão para que se mantenha a custódia preventiva, impondo-se a imediata soltura do paciente. A pena prevista para o delito de desobediência (art. 330, do Código Penal)é de detenção de 15 (quinze) dias a seis meses, e multa. Isso sem contar que muito provavelmente o paciente será absolvido deste delito, uma vez que, conforme veremos mais adiante, é entendimento majoritário da jurisprudência que o descumprimento de medida protetiva não configura crime de desobediência, sendo o fato atípico.

Dada a natureza de direito fundamental da presunção de inocência, se faz necessário justificar sua restrição pela real e concreta necessidade de se assegurar a eficácia do processo penal, requisito este, vital para que então seja decretada a prisão preventiva.

Não se admite, pois, a imposição de prisão cautelar como pena antecipada, o que importaria em verdadeira subversão do processo penal constitucional, que está estruturado sob um viés garantista e, principalmente, no pilar da presunção de inocência, que só admite a imposição da prisão como sanção após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. , inciso LVII, da Constituição Federal).

O cenário normativo existente, portanto, ao expor a difícil compatibilização entre o princípio da presunção de inocência e a instrumentalidade das prisões cautelares, obriga os operadores do direito a observarem a estrita legalidade na matéria, atentando sempre para a conformidade das medidas com o sistema constitucional garantista.

Assim, qualquer restrição fora dos limites expressos e estritos estabelecidos pelo legislador é juridicamente inválida.

Vale apontar, nesse sentido, a valiosa lição do processualista Aury Lopes Jr., quando se debruça sobre a “difícil coexistência entre o princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares”:

“A rigor, cotejando os princípios da jurisdicionalidade com a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente inadmissível. Contudo, o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a prisão cautelar (e a violação de diversas garantias) a partir da 'cruel necessidade'. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade. Mas, infelizmente, a prisão cautelar é um instituto que sofreu uma grave degeneração, que dificilmente será remediada por uma simples mudança legislativa como a presente. O maior problema é cultural, é a banalização de uma medida que era para ser excepcional”.

Portanto, não é cabível a determinação de prisão preventiva baseado na gravidade em abstrato da conduta perpetrada, ou na suposição de que tendo em vista a gravidade do delito, estariam preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 312, do CPP.

Nesse sentido, segue a sedimentada jurisprudência do STF:

Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE (“MACONHA”). INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. PRISÃO EMBASADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “a prisão cautelar para garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsite ao crime” (HC 115.558, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória para réu preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, enunciada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. A prisão cautelar do paciente não está embasada em dados objetivos reveladores da gravidade concreta da conduta ou mesmo em elementos individualizados que evidenciem risco efetivo de reiteração delitiva. 4. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual. 5. Ordem concedida de ofício para permitir que o acusado aguarde em liberdade o julgamento do processo-crime, salvo se por outro motivo o encarceramento se fizer necessário; ressalvada a possibilidade de adoção das medidas cautelares descritas no art. 319 do CPP.

(HC 115434, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13-02-2014 PUBLIC 14-02-2014)

EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691. REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGA. RISCO À ORDEM PÚBLICA NÃO DEMONSTRADO. MEDIDAS CAUTELARES. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública. 3. Circunstâncias do caso que recomendam a substituição da prisão pelas medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, ausente, nas decisões atacadas, demonstração da necessidade do cárcere provisório. 4. Habeas corpus concedido parcialmente, com superação excepcional da Súmula 691/STF.

(HC 112766, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 06-12-2012 PUBLIC 07-12-2012).

EMENTA HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCOÀ ORDEM PÚBLICA NÃO CARACTERIZADO. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. O precedente não obstaculiza a prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas, mas a condiciona à presença os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida e ausentes outros elementos que indiquem o envolvimento significativo do paciente no tráfico de drogas, não se justifica a decretação ou a manutenção da prisão cautelar por risco à ordem pública. 3. Habeas corpus concedido.

(HC 104868, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012).

Outrossim, reforçando o entendimento esposado no sentido de ser inconstitucional a conversão do flagrante em preventiva unicamente na gravidade em abstrato do delito, seguem recentes julgados do próprio TJ/SP, determinando a imediata soltura dos pacientes em casos análogos:

HABEAS CORPUS – Pedido de revogação da prisão preventiva – Violência doméstica – Desproporcionalidade entre a medida cautelar e a pena vislumbrada em hipótese de condenação. Delitos punidos com pena de detenção, com probabilidade de aplicação de regime aberto. Medidas protetivas que ainda não haviam sido aplicadas e que se mostram adequadas para proteção da vítima. Ordem concedida. (Relator (a): Leme Garcia; Comarca: Taboão da Serra; Órgão julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 12/04/2016; Data de registro: 13/04/2016)

HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. Paciente acusado da prática do delito previsto no artigo 147 Código Penal, com cominações da Lei 11.340/06. Pedido de revogação, com concessão de liberdade provisória. Prisão cautelar. Imposição situacional. Periculum libertatis que não mais se encontra presente. Pena máxima cominada ao delito inferior a 4 (quatro) anos. Constrangimento ilegal configurado. ORDEM CONCEDIDA. (Relator (a): Camargo Aranha Filho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 31/03/2016; Data de registro: 04/04/2016).

Por derradeiro, é entendimento sedimentado da jurisprudência que o simples descumprimento de medida protetiva não configura crime de desobediência. Neste sentido colacionamos jurisprudência do Egrégio STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. DELITO DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada está na mais absoluta consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que o delito de desobediência é subsidiário e somente se caracteriza nos casos em que o descumprimento da ordem emitida pela autoridade não é objeto de sanção administrativa, civil ou processual. 2. E nesta ocasião, o agravante não traz argumento persuasivo o bastante para afastar com êxito o fundamento da decisão ora impugnada, devendo, assim, ser mantida intacta pelos seus termos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1474600 DF 2014/0206680-0, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 03/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2015).

Assim, muito provavelmente o paciente será absolvido do delito de desobediência por atipicidade, sendo descabida, reiteramos, a medida ora imposta.

IV – DA NOVA PRINCIPIOLOGIA DAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

Por fim, ressalta-se que a Lei 12.403/2011 trouxe novas disposições processuais sobre a prisão, instituindo no artigo 319 do Código de Processo Penal as medidas cautelares alternativas à prisão.

Com a entrada em vigor da referida lei, a prisão preventiva passou a ser a “extrema ratio da ultima ratio”, ou seja, só caberá a prisão preventiva se não for o caso de relaxamento da prisão em flagrante, de concessão de liberdade provisória e, ainda, quando as medidas cautelares previstas no artigo 319 não se mostrarem adequadas à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

A Lei 12.403/2011 introduziu as medidas cautelares diversas da prisão, a fim de se atingir a mesma finalidade da prisão preventiva, entretanto, com um grau de lesividade menor ao acusado.

Ante o exposto, requer seja cassada a decisão que decretou a prisão preventiva, expedindo-se alvará de soltura, ou que seja revogada a prisão preventiva, impondo-se ao paciente as medidas constantes nos incisos I, IV e V do artigo 319 do CPP, quais sejam, comparecimento periódico em juízo, proibição de ausentar-se da comarca e recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, pela suficiência e adequação das referidas medidas ao presente caso.

V – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINARMENTE

A fim de evitar maiores prejuízos ao paciente, necessário se torna a concessão de medida liminar para que sejam suspensos os efeitos da decisão que decretou a sua prisão preventiva, determinando-se que aguarde em liberdade o processamento e julgamento da ação penal em primeira instância.

A plausibilidade do direito invocado está consubstanciada na inexistência de fundamento para a manutenção da prisão cautelar. O periculum in mora é notório e decorre do fato do paciente estar preso sem qualquer amparo legal.

Portanto, evidente o risco de lesão, consubstanciado na possibilidade do paciente experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, com o cerceamento de sua liberdade, em virtude de uma decisão manifestamente inconstitucional/ilegal prolatada pela magistrada de primeira instância.

VI – DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

a) a concessão de LIMINAR para suspender os efeitos da decisão que decretou a prisão preventiva nos autos de ação penal nº XXXXXXX-XX.2016.8.26. XXXX, que tramita perante a Vara Criminal da Comarca de Cidade - UF e determinar a soltura do paciente FULANO DE TAL até o julgamento definitivo do presente remédio constitucional.

b) Subsidiariamente, requer seja revogada a prisão preventiva, aplicando-se uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

c) Requer, ainda, caso necessário, sejam requisitadas à douta autoridade coatora as informações.

d) Por fim, requer a concessão da ordem em definitivo, a fim de que seja cassado o ato da autoridade coatora que decretou a prisão preventiva em desfavor do paciente.

Caso Vossa Excelência julgue necessário, requer o Paciente a expedição de ofício, a fim de que a MM. Juíza a quo preste as informações de estilo e, após o recebimento destas e do respeitável parecer da douta Procuradoria de Justiça, conceda este Egrégio Tribunal a ordem de HABEAS CORPUS definitiva, ratificando a disposição constitucional da presunção de inocência, expedindo-se, consequentemente o competente e necessário ALVARÁ DE SOLTURA em favor do ora paciente.

Termos em que

Pede e aguarda Deferimento.

Cidade, data.

Advogado

OAB/UF XXX. XXX

 

Advogado Thiago Silva*Thiago Sergio da Silva, 32, Advogado, Palestrante, Professor em cursos preparatórios para o Exame de Ordem e Universitário, mestrando em Direitos Humanos pelo Centro Universitário FIEO em Osasco, especialista em Direito do Consumidor (mais especificamente no segmento bancário) e Direito do Trabalho, sócio na TSS Advogados Associados, em Bethaville - Barueri - SP, atua em causas cíveis, trabalhistas, criminais e consultoria empresarial.

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